¿Es legal fotografiar a personas en el colectivo?

Chica Bondi es un proyecto plasmado en Tumblr, también en Facebook y Twitter, donde suben imágenes casuales de chicas viajando en colectivo. En lo personal, me parece una idea simpática y original. Ahora bien, no todos están de acuerdo con esto. El punto de la polémica es que las imágenes son tomadas sin el consentimiento de estas mujeres.

Vamos a mirar el tema desde el punto de vista jurídico, más allá o no de la simpatías que podemos tener con el proyecto. En ese sentido tenemos dos artículos que podemos aplicar y consecuentemente analizar. Por un lado el Art 1071bis del Código Civil que dice:

El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.

Y por otro el Art 31 de la ley de propiedad intelectual (11.723) que sostiene:

El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.

Las dos normas protegen la intimidad de la persona. El segundo articulo es más especifico y se refiere concretamente al Derecho a la Imagen. Este es el derecho de cada persona de disponer de su propia imagen y su consiguiente reproducción por cualquier medio, incluyendo la facultad de oponerse a que otro la utilice.

Veamos entonces el Art 31 de la ley 17.723. Según este, tenemos 3 casos en los cuales es válido tomar la fotografía: cuando tenemos el consentimiento de la persona; en caso de interés público; y si se trata de acontecimientos desarrollados en público.

Antes de ver estas 3 situaciones, prestemos atención que el artículo arranca diciendo "El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio…". Entonces lo primero que podemos pensar es que como las fotos de las chicas no se están poniendo en el comercio este artículo no es aplicable. Sin embargo tanto la Doctrina como la jurisprudencia han dicho que basta el tomar la fotografía de una persona sin su consentimiento para que se vulnere este derecho personalísimo, siendo indiferente su puesta o no en el comercio. Lo que importa es la exhibición o difusión.

Hasta acá el articulo parece aplicable. Miremos si no estamos dentro de una de las 3 situaciones que se plantean como licitas para tomar la foto. Ya sabemos que no tenemos el consentimiento de la persona con lo que descartamos la primera opción. Por otro lado, no hay dudas que poco interés publico puede tener la foto de un desconocido viajando en colectivo. Descartamos la segunda opción.

Respecto a la tercera hipótesis es donde tenemos que detenernos a explicarla un poco más y recurrir a lo que dice la Doctrina sobre el concepto de "desarrollados en público". Puntualmente Zavala de González sostiene "el carácter personalísimo de la imagen se diluye, precisamente porque entonces la representación no alude al sujeto, sino a grupos de seres humanos, conectados por el lazo común de un hecho social". "El acento de la representación debe ser anónimo, despersonalizado, colocado en el acontecimiento y no en quienes asisten a él, que son captados como mero conjunto y de manera individualmente desvaída. En otros términos, la presencia de la persona debe aparecer como casual e indiferente o secundaria para el hecho que se busca registrar".

Analizando la situación de Chicas Bondi vemos que esto no se cumple. La figura de la mujer si bien anónima en principio aparece como principal y determinante en la fotografía. No se busca registrar un acontecimiento desarrollado en público donde existe un indeterminado número de personas que aparecen en plano secundario, como el caso de un recital, por ejemplo. Las chicas de Chicas Bondi son el foco de la imagen, son lo central en el paisaje, son ellas y no otra cosa lo que determinan el estilo artístico de la foto.

Vemos que desde el punto de vista civil la conducta desarrollada por quienes toman las fotos es ilicita. Esto es un análisis del fondo del asunto, sin embargo, falta mirar el tema de la legitimidad activa y pasiva. ¿Quién puede demandar? ¿A quién se puede demandar? Acá la cosa se complica. Para demandar se requiere haber sufrido el daño y el daño lo provoca la sola publicación de mi imagen. Solo puede demandar la persona que haya salido en la foto. Todos los demas nos podemos quejar, nos puede gustar o no, pero no sufrimos ningun daño con el sitio.

Y a quien demandamos si no sabemos los autores del sitio. Ahí entramos con exhortos a todos los intermediarios para que nos digan quienes están detrás: facebook (administradores), twitter (mails vinculados), tumblr (IPs). Acá estamos suponiendo que los autores son anónimos, desconozco si en algún medio dijeron quienes son.

Para cerrar el post una pregunta ¿vale la pena una demanda por esto? Sinceramente creo que no. Si alguna de las chicas retratadas en esta fotografías se siente ofendida y habla con la gente de Chicas Bondi, seguramente sacan la foto sin ningún drama.

Fuente: Pablitis (@PabloAlaniz)

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