¿Por qué hoy la violación de una casilla de mail no es un delito si es similar a la correspondencia epistolar?

Por Matías Salimbeni

I.- Introducción

Uno de los interrogantes que más ha suscitado duda en la actualidad, es saber por qué el acceso indebido a una cuenta de correo electrónico no está sancionado ni castigado penalmente en nuestro país, si es asimilado a la correspondencia epistolar. En los últimos años, la utilización del correo electrónico como nueva forma de comunicación se ha incrementado sustancialmente atento al uso masivo de internet.

Asimismo y en forma directamente proporcional, las nuevas modalidades delictivas, al igual que el fishing y farming, se han instaurado y “adecuado” a los nuevos usos tecnológicos.

En todo proceso histórico, la formación y sanción de las normas jurídicas siempre se despliega a una velocidad muy inferior en cuanto a cómo se desarrollan los acontecimientos. El derecho siempre va un paso atrás de la realidad justamente porque su finalidad es prevenir y sancionar situaciones ya existentes. Los “hechos” como es el caso del uso masivo de internet, son los que primero tienen lugar en toda sociedad en cuanto a su aparición. Luego, con el desarrollo de los mismos, empieza a producirse una valoración en cuanto a los efectos y derivaciones que van suscitando en la vida cotidiana de la sociedad. Esta valoración, sólo posible luego de la experiencia fáctica, es la que va generando la conciencia de establecer una regulación específica y determinada para controlar y prevenir los posibles efectos dañosos derivados del uso de lo que se considera “nuevo”. Esto es lo que ha sucedido con el uso masivo que en la actualidad tiene el correo electrónico.

Desde su aparición y uso intensivo, hoy nos encontramos con la necesidad de establecer una regulación específica para protegerlo frente al ingreso no consentido en resguardo de nuestra intimidad.

II.- Protección del Derecho a la Intimidad

El artículo 18 de la Constitución Nacional dispone que la correspondencia y los papeles privados son inviolables. En similar sentido los Tratado Internacionales, con igual jerarquía a la Constitución de acuerdo al artículo 75 inciso 22, protegen la correspondencia y los papeles privados. Así lo establecen el Pacto de San José de Costa Rica (art. 11, apartado 2º), el Pacto Internacionales de Derechos Civiles y Políticos (art. 17), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12), y la de Derechos y Deberes del Hombre (art. X).

En nuestro ordenamiento jurídico interno, el resguardo a la intimidad está protegido de diferentes maneras, a decir: desde la óptica del derecho civil, administrativo e incluso el derecho penal, con la sanción de aquellas conductas que impliquen la intromisión arbitraria e indebida a aquella esfera de tanta trascendencia para el ser humano.

Así el artículo 153 del Código Penal sanciona con una pena de 15 días 6 meses de prisión a todo aquel “…que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido…”. Al criminalizar estas conductas, el legislador intentó resguardar esa esfera de intimidad o de reserva, mediante la inminencia del uso de la máxima herramienta represiva que posee el Estado de Derecho: el poder punitivo.

Ahora bien, a la luz de las consideraciones precedentes se puede inferir indefectiblemente el siguiente interrogante: ¿por qué el ingreso indebido o violación a una cuenta de correo electrónico no es pasible de sanción penal si es asimilable a la correspondencia epistolar? Ello, si se entiende que tanto una como otra se utilizan para transmitir la expresión de pensamientos, sensaciones, emociones, ideas y sentimientos a determinados destinatarios, manteniéndolos en reserva de aquellos a los que no lo están.

Para responder a tal interrogante debemos previamente hacer referencia a algunas consideraciones.

III.- Límites constitucionales al poder de castigar en el Estado de Derecho.

A) El Principio de Legalidad

El artículo 18 de la Constitución Nacional establece en forma expresa el principio de legalidad al establecer que: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…”. Asimismo, el artículo 19 complementa a su predecesor al disponer que: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Del mismo modo, está contemplado expresamente en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual en su artículo 9º dispone: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable.”

El principio de legalidad sustantivo es uno de los límites más trascendentes en cuanto al grado de respeto de las libertades individuales y, más precisamente, demarca el límite al uso de la fuerza pública en cuanto a su intervención. Específicamente en el ámbito del derecho penal fue precisado por Feuerbach, con la formulación latina con la que usualmente se lo conoce: nullum crimen sine lege, nulla poema sine lege, nullum crimen sine poema legale.

Este principio, garantizado con la máxima protección en nuestro ordenamiento jurídico, implica la prohibición de la ley ex post facto. Se refiere a que un hecho sólo puede ser castigado y sancionado si, previamente a realizarlo, existe una ley que así lo establezca. En otras palabras, este principio impide que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisión, no era delito o no era punible; como así también impedir que quien cometa un delito se le aplique una pena más grave que la legalmente prevista al tiempo de su comisión. Así, el Dr. Zaffaroni (1) afirma que “la legalidad y reserva constituyen dos manifestaciones de la misma garantía de legalidad, que responde a un único requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de gobierno (art. 1º CN)”.

En consecuencia, si un hecho no está expresamente previsto en la ley como susceptible de reproche penal, por más desagradable que nos parezca, no puede ser sancionado.

Asimismo, el principio de legalidad significa que el único órgano productor de la ley penal es el Congreso Nacional conforme al procedimiento que la propia Constitución Nacional establece. Por este motivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia no pueden habilitar el poder de castigar.

Ahora bien, nuestro Código Penal sólo reprime a aquel que “…abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido…”. En ningún momento hace referencia específica al correo electrónico. Como lo hicimos al principio, podrá afirmarse válidamente que el contenido del envío de una carta es análogo, en muchos casos, al de un mail y que por ende, cualquier intromisión no consentida debe ser castigada por las autoridades. Sin embargo, esta supuesta validez no es tal a la luz de nuestros principios constitucionales.

Ello pues, del mencionado principio de legalidad se deriva el de máxima taxatividad legal. Éste refiere que la redacción de la conducta prohibitiva debe ser lo más clara, precisa, concreta y específica posible, a fin de evitar interpretaciones contradictorias o bien, extenderlo a supuestos no contemplados por la propia norma; como sería el interrogante planteado.

En este sentido, el Dr. Zaffaroni (2) manifiesta que: “Cuando los límites legales no se establecen de esta forma, cuando el legislador prescinde del verbo típico y cuando establece una escala penal de amplitud inusitada, como cuando remite a conceptos vagos o valorativos de dudosa precisión, el derecho penal tiene dos posibilidades: declarar la inconstitucionalidad de la ley o aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa.”

El principio de máxima taxatividad legal implica la prohibición absoluta de aplicar, en el ámbito del derecho penal, criterios de analogía. Por ello, reprimir la intromisión no consentida por parte de una persona en la casilla de correo electrónica de otro, bajo el argumento de que es muy similar a la correspondencia, no se condice con los principios y garantías expresamente reconocido en nuestra Constitución Nacional.

Los Jueces no pueden completar ni hacer interpretaciones analógicas de la ley penal so pretexto de incompleta o desactualizada. Si esto sucediera, no sólo estarían en flagrante violación al principio de legalidad, sino también al Principio Republicano de Gobierno previsto en el artículo 1º de la Constitución Nacional, por estar ejerciendo facultades específicas de otro de los poderes del Estado de Derecho: la creación de leyes.

B) La Interpretación Constitucional

Ahora bien, existe un argumento constitucional para sancionar penalmente la violación de una casilla de mail por ser similar a la correspondencia, por más que esta conducta no esté expresamente establecida en el Código Penal. Los partidarios de esta tesis sostienen, haciendo una interpretación histórica del artículo 18, que los constituyentes que aprobaron la sanción de la Constitución Nacional de 1853, jamás pudieron prever la existencia de nuevas formas de comunicación como lo es el caso del mail. Ellos sólo se limitaron a proteger con la máxima jerarquía la correspondencia epistolar y los papeles privados pero que, de haber tenido conocimiento de la futura existencia del correo electrónico, indudablemente lo habrían protegido atento a que siempre se está tratando de resguardar el mismo bien jurídico: la intimidad de las personas.

En primer término, considero que esta interpretación del artículo 18 de la Constitución Nacional no es válida. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reiteradas oportunidades, ha sentado el principio de que una cláusula o garantías constitucional, no puede ser interpretada en desmedro de otra, atento a que gozan de la misma jerarquía. Toda interpretación que se haga de un derecho debe ser armónica con el resto del cuerpo normativo.

En consecuencia, entiendo que ésa interpretación histórica es válida pero, no como límite al principio de legalidad. Por el contrario, ella debe ser el fundamento para sancionar la criminalización del acceso indebido a una cuenta de correo electrónico en el Código Penal, sin necesidad de una reforma constitucional atento a la complejidad que ello implica.

IV.- Sobre el Proyecto de Reforma del artículo 153 del Código Penal

En nuestro país existen distintos proyecto de reforma al Código Penal que incluyen la criminalización primaria del acceso indebido a una cuenta de correo electrónico.

Me referiré a uno de ellos que, en la actualidad, tiene media sanción en el Congreso Nacional. En el caso que nos interesa, el Proyecto modifica el actual artículo 153 del Código Penal por el siguiente: “Será reprimido con prisión de quince a seis meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido…”.

En términos generales el Proyecto mantiene la redacción original del artículo 153 actual; sin embargo agrega “…a una comunicación electrónica” con lo cual incluye al denominado mail.

Sin perjuicio de lo antedicho, entiendo que tanto la redacción actual del artículo 153 del Código Penal como la del Proyecto, no respetan el Principio de Máxima Taxatividad Legal como principio limitativo del poder punitivo. Esto se debe a que, cuando se refiere a “…de otra naturaleza…”, se denota con claridad meridiana la intención del legislador de incluir en ese concepto, otros modos de comunicación no contemplados expresamente en la redacción del tipo penal. Este concepto vago, impreciso e indeterminado transgrede manifiestamente el principio mencionado puesto que no establece en forma concreta, específica y determinada todos los elementos constitutivos del tipo objetivo de la norma. Es por ello que considero que debería ser reelaborado en ese aspecto.

V.- Conclusión

En el presente trabajo se han analizado los motivos jurídicos del por qué en la actualidad, si el correo electrónico es asimilado a la correspondencia epistolar, no es punible.

El Derecho Penal es la máxima herramienta de poder con la que cuenta el Estado de Derecho para prevenir y sancionar conductas que, la sociedad en general, entiende como disvaliosas. Tan disvaliosas son que es el legislador quien recepta esa impresión y la convierte en ley.

Si este derecho es el máximo instrumento coercitivo con que cuenta un Estado ante la producción de conductas no toleradas por el orden social, el mismo no puede sino aplicarse como último recurso para sancionar o prevenir dichas acciones.

Existe en la actualidad una impresión de que todas las conductas disvaliosas deben ser solucionadas con el Derecho Penal.

Por el contrario, considero que en una sociedad respetuosa de los derechos y libertades individuales, deben generarse distintos mecanismos de control desde el propio Estado, sin que esto implique la utilización del Derecho Penal o la fuerza Pública. No sólo mediante una política activa en materia prevención y de educación desde las distintas esferas del Estado, sino también en cuanto a la prevención e información que se debe suministrar a la sociedad toda respecto del uso responsable de las nuevas tecnologías. Así se llegaría a la finalidad principal que es precisamente la no producción de estas conductas, en lugar de esperar que se realicen para luego castigarlas.

Notas:
(1)Eugenio Raúl Zaffaroni, “DERECHO PENAL. Parte General”, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2001, pág. 106.
(2) Eugenio Raúl Zaffaroni, “DERECHO PENAL. Parte General”, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2001, pág. 110.

Fuente: http://www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=34613

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